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云聯惠:傳銷立法滯后的一面鏡子

  編者:趙羽

宋福信、 賴建東)2018年5月8日,廣州警方發布:廣東省公安廳部署廣州警方開展收網行動,成功摧毀“云聯惠“特大網絡傳銷犯罪團伙。

 

網上有消息稱云聯惠涉及8000多萬會員、累計3300億交易額、300多億的資金池、 日返2億多元.......單從數據上來看,每一項都創下了歷史之最。

罪與非罪,留待司法機關的最后認定。 作為”云聯惠”董事長黃明的辯護人,我們深刻感受到新型網絡營銷模式,對當前傳銷犯罪立法帶來的強烈沖擊和挑戰。

一、傳銷與安利的“前世今生”

說到傳銷,不得不提到安利。 1937年,美國哈佛大學的兩名學生研究出來了 “幾何倍增學+人際口碑+直達送貨”的營銷模式,然后將該模式放到了一家名為紐崔萊的營養食品公司,也就是目前全球最大的直銷公司---安利。

安利多層次的營銷模式創造了歷史奇跡,上世紀六、七十年代,美國出現了很多公司,模仿安利的營銷模式,非法斂財,被稱為“金字塔式銷售”,引起了很大的社會危害,美國司法部門開始打擊這種不法營銷行為。

由于當時司法部門對傳銷沒有準確的概念,也沒有清晰的法律規定,安利公司在1975年也一起被起訴。

安利公司經過四年多的訴訟,終于勝訴了。 聯邦貿易委員會最后認定,安利的營銷方式與”金字塔式銷售”完全不同:第一,不要求新加入者購買產品;第二,目的是為了銷售有價值的商品;第三,獎金是根據銷售商品的業績來計算。

安利這個案件由此在全球提出了一個合法的商業概念-一直銷,但與此同時,傳銷也由美國蔓延到了全世界。

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二、傳銷與立法的“龜兔賽跑"

“金字塔式銷售”的傳銷在美國起源后,20世紀70年代美國就曾提出制定《聯邦反金字塔欺詐法案》的計劃,但迄今為止美國仍未制定專門針對金字塔欺詐等非法傳銷活動的全國性法律。

在日本,非法傳銷成為社會問題的事件發生在1967年,熊本縣的所謂第一相互經濟研究所"天下一會”事件,但直到1978年,日本才制定了打擊非法傳銷的《無限連鎖會防止法》。

1980年,一個日本人把傳銷引進臺灣地區,成立了“臺家“日用品公司,被輿論稱為 “老鼠會“,但臺灣直至2014年才通過了《多層次傳銷管理法》,之前主要是依靠《公平貿易法》的條款來規制。

九十年代,傳銷進入中國,2005年國家才制定 《直銷管理法》和《禁止傳銷條例》,2009年, 《刑法修正案七》 才增加了組織、領導傳銷活動罪。

有一句名言: ”法律從它被制定出來的那一刻起,就已經落后了。"這就是法律固有的滯后性,法律永遠落后于經濟和社會的發展,尤其是在立法效率低的地方。

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三、傳銷與消費返利的“不期而遇"

在互聯網+的時代里,新生事物、經營模式日新月異,法律的滯后性顯得更加突出。 當互聯網經濟以陡峭的曲線發展時,回頭一看,法律也許還在原地踏步,讓執法者常常陷入無法可依的處境。比如眾所周知的Uber(優步),迅速而悄然地來到我們身邊相當長一段時間后,它的合法性還在爭論不休。

云聯惠的經營模式其實是一種“消費返利“(CPS)模式。隨著電子商務的日益發展,為了推廣商品,促進銷售,一種新型的商品推廣解決方案-“消費返利“(CPS)模式應運而生。

2000年前后國外開始出現專門的返利網站,如Fatwallet、Ebates等;2003年開始這一模式逐漸被引入中國,易購網、返利網等網站隨之興起;到2009年,騰訊和網易也相繼推出了自己的返利平臺;在2010年到2011年一年時間內,“消費返利”在我國獲得了迅速發展,甚至淘寶都有返利網站。 據不完全統計,消費返

利網站已有將近3000家;2018年4月13日,公安部等六部委發布了對"消費返利"的風險警示。

消費返利平臺對于網絡經濟的發展不容忽視,但是對于返利網站如何引導和規范?這在目前的法規中明顯存在空白。

像云聯惠這種經營模式在我國能否認定為是組織領導傳銷活動罪呢?互聯網經濟又一次對傳統的刑事法律形成了強烈的沖擊和挑戰,法律適用在法律的滯后性和罪刑法定的原則之間徘徊。

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四、云聯惠與傳銷的“似是而非"

云聯惠是否構成組織、 領導傳銷活動罪?有幾個特征值得注意和探討.

1、不出售產品,只提供平臺服務

說到傳銷,很多人腦子里會跟非法拘禁、親人打電話來要錢贖人的場景聯系起來,這就是最典型的非法傳銷,沒有真實的商品銷售,進了傳銷組織就像進了狼窩,必須交錢或者找到下一個交錢的人為止。 又或者推銷的是價格虛高的“道具產品” ,要求參加者購買高價產品獲得加入資格,公司因此獲取非法利益。

這類型的傳銷活動中,會員、尤其是后來的會員成為了受害者,購買產品的款項血本無歸。 目前我國刑法關于傳銷的規定對于打擊這類傳銷活動顯然是依據充分的。

云聯惠是一個網絡購物商城,除了返利設置以外,和淘寶等其他的購物商城相差不大,交納9.9元可以稱為會員,交納99元可以開設網店。 云聯惠不出售產品,產品由商家提供,只提供消費者和商家之間的平臺服務,收取一定的管理費。

當消費者選擇了商品完成交易后,云聯惠收取商家16%的共享金,然后根據積分逐步向消費者和商家返還,消費者獲得了自己選擇的商品和積分.

2、引薦會員,不能獲得推薦獎勵

通過”拉人頭"獲利被認為是傳銷的本質。 在傳銷活動中,會員發展一個新會員,新會員就必須繳納費用,所有的上線都可以從新會員交納的費用中獲得獎勵,會員越多,上線獎勵越多。所以,我國的法律把 “直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據"作為認定傳銷犯罪的一個基本要素。 廣州警方的新聞稿中也指出這一點:當前網絡傳銷犯罪手法不斷翻新,具有極強的誘惑性、迷惑性,但其拉人頭、非法謀取利益的本質不會變。

但是在云聯惠,推薦一個新會員加入是不能獲得獎勵的,只有當新會員有消費時,才能根據業績獲得推薦獎勵。 如果新會員是一個消費者,推薦人可以獲得消費余額的5%,如果新會員是商家, 推薦人可以獲得銷售金額的2.5%。這與靠”拉人頭”獲利的特征不大符合,反而與安利“獎金是根據銷售商品的業績來計算”的計酬方式比較接近。

在司法解釋中也明確,“以銷售為目的、以銷售業績為計酬依據”的團隊計酬式傳銷活動,不作為犯罪處理。

3、只有一級,無法形成金字塔式的利益傳輸

傳銷之所在在美國被稱為”金字塔式銷售”、在日本被稱為“無限連鎖會”、在香港被稱為 “層壓式推銷“ 、在臺灣稱為”多層次傳銷“ ,是因為傳銷組織的一個基本特征,是形成多層級的組織架構,同一條線上的所有不同層級的會員都由獎勵制度關聯起來,引薦利益隨著層級自下而上傳輸,上線會員可以從所有直接下線、間接下線中獲益。

云聯惠的獎勵制度僅有一級,即會員只能從其直接推薦的會員的銷售業績中獲得獎勵,但被推薦的會員再繼續發展其他下線會員,原推薦人從其他下線人員處是得不到任何推薦獎勵的,這就不可能形成以獎勵制度為紐帶的三個以上層級。

顯然,云聯惠與”參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”的立案追訴標準是有差別的。

之前媒體報道的“萬家購物傳銷案“ ,雖然同為消費返利網站,但是被定罪的一個重要原因是萬家購物的六層級的架構,這與云聯惠的模式還是有很大差別的。

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五、傳銷與創新的“經濟論證”

是非法傳銷還是營銷創新?自從傳銷立法以來,這個法律適用的爭議就沒有停止過。

我們留意到,無論是美國司法史上的安利訴訟,還是國內備受關注的太平洋直購案,都出現了經濟領域權威專家的論證。特別是安利在美國的訴訟中,經濟學專家的論證結論對美國聯邦貿易委員會的最終認定起到了關鍵的作用。 因為傳銷發生在經濟領域,首先是一個經濟學問題,其次才是一個法學問題,就像非法行醫案一樣,法律認定通常以法醫學的結論作為基礎。

云聯惠是否構成組織領導傳銷活動罪,我們期待經濟領域和司法機關最終科學公正的認定。

 

作者簡介:

宋福信//廣東廣信君達律師事務所高級合伙人,ALB2015中國十五佳訴訟律師。

賴建東//廣東廣信君達律師事務所專職律師,吉林大學法學碩士。

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